原司法部长,原中国政法大学校长,现中国政法大学董事会名誉主席

中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学法律应用研究中心主任

原中国政法大学校长,中国政法大学终身教授、博士生导师

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高铭暄:参与经营管理不宜认定收受干股分红受贿犯罪 PDF 打印 E-mail
2017-02-01 13:18

一、起诉书指控

    被告人雷某某系广东电网公司某市供电局局长,被告人尹某某系其妻弟,洪某系广东某电建公司的法定代表人。洪、尹二人约定在该市成立电建公司分公司,专用以通过雷某某的职务关系承接当地电力工程,尹未出资而获得一半股份并以股份分红名义获得1232余万元。期间,雷某某为尹、洪在该市获取电力工程提供帮助,雷、尹约定所获分红利益,暂由尹保管。故,雷、尹构成共同收受洪某干股分红贿赂罪。

    二、论证专家       

    高铭暄 北京师范大学教授、博士生导师,中国刑法学研究会名誉会长;

    陈光中 中国政法大学终身教授、博士生导师,中国刑事诉讼法学研究会名誉会长;

    陈兴良 北京大学教授、博士生导师,中国刑法学研究会副会长,最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员;

    张明楷 清华大学教授、博士生导师,中国刑法学研究会副会长,曾兼任最高人民检察院公诉厅副厅长;

    杨立新 中国人民大学教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长,曾担任最高人民检察院民事行政检察厅厅长;

    杨迎泽 国家检察官学院教授、中国政法大学、中国人民大学兼职教授。

    中国政法大学法律应用研究中心就本案所指控的受贿犯罪问题,组织上述刑法、刑事诉讼法、证据法、民法权威法学专家,于近日在京举行了专家论证会。会前专家们认真审阅了起诉书及案件相关事实材料,会上就有关事实、证据问题详细询问了本案的承办律师,对案件控方起诉的事实认定、证据运用和法律适用问题,进行了认真讨论、研究,形成了完全一致的法律意见。

    三、专家论证意见:

    (一)指控被告人尹某某与雷某某干股受贿适用法律错误

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高意见”)第二条规定了干股受贿犯罪;而其第三条规定了合作开办公司或者进行其他合作投资受贿犯罪。

    “两高意见”的第二条与第三条规定受贿的共同点是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,没有出资而从经济实体中获得公司股份或投资额受贿;其获得的分红或利润作为受贿额则均以其既未出资、又未参与经营管理为前提条件。而区别则在于前者是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之后,收受了请托人为自己提供的其先前已存在的经济实体即公司的干股;而后者则是在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之后,由请托人出资,以合作开办公司或者进行其他共同投资的方式而受贿。

    简而言之,前者受贿人在该经济实体中所获干股利益,是在“谋利”后在请托人原先成立的经济实体中获得的;而后者则是,受贿人在请托人出资开办的公司或投资的经济实体中,在其成立同时就获得了该经济实体的利益:即该经济实体或者是行贿人与受贿人“合作开办”的公司,或者是他们“共同投资”的结果。二者所获利益虽均具有非法占有性,但前者的干股是在请托人经济实体成立之后获得的,而后者则是在其经济实体成立时就获得的。

    在本案中,涉案经济实体“分公司”,并非是先前无被控受贿人尹某某的股份,其股份是在雷某某“谋利”后在该分公司后来获得的;相反,却是被控受贿人尹某某与被控行贿人洪某在合作开办的分公司成立同时就获得的。故此,如果指控被告人尹某某与雷某某共同受贿,那就应当适用该司法解释的第三条,而不应当适用该司法解释的第二条指控其“干股”受贿。起诉书指控涉案被告人“干股”受贿犯罪是适用了该司法解释的第二条,明显属于适用法律错误。

    (二)指控被告人尹某某没有出资而获干股没有法律依据

    1.从该分公司的性质来看,尹某某也不属于在该公司获受贿“干股”的性质。

    所谓受贿“干股”是指没有投入资本金,而获得的股份,其前提是该经济体应具有相应的资本金。但涉案分公司,并不是一个独立的民事法律关系的主体,它仅是登记为总公司的分支机构,不能独立地对外开展经营活动,而只能以总公司的名义对外开展经营活动,所以其并不需要有相应的注册资金。实际上,在登记时,也不存在登记缴付注册资金的问题,因而也就不存在按认缴注册资金的比例,分配确定公司股份的问题。该分公司合作协议中的出资,并非认缴注册资金,而是认缴开办经费问题,其分红比例,也不是由认缴开办经费的比例决定的,而是由合作人综合出资情况,双方的经营、管理能力等因素而协议决定的。即使是尹某某一方不出任何开办费,而洪某另一方全出开办费,特别是尹某某参与全面经营管理等因素,而确定合作人尹某某相应的分红比例,这也不属于受贿意义上的“干股”,而是属于民法上“意思自治”的范畴,是合法有效、受法律保护的。

    最高人民法院通过判例确定:“在司法实践中,股东身份的确认,应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断,工商登记不是确认股东资格的法定要件。”(参见最高人民法院判决[2014]民提字第00054号)。参照上述意见,确认尹某某是否应具有该分公司的“股份”,应根据尹某某对该分公司的出资、管理经营和公司内部和外部公众的普遍认知等情况,来进行综合判断。据此,尹某某是否出资,其在该分公司的“股份”应该是合法有效的,其本人在该分公司的“股份”,不属于受贿意义上的“干股”,特别是由于尹某某参与了全面经营管理,其在在该公司的“分红”款就不属干股分红受贿款。

    2.从《合作经营协议书》的性质与履行情况来看,雷某某与尹某某并不构成干股受贿罪

    专家们指出,从民事法律关系视角来看,涉案《合作经营协议书》是当事人双方真实意思表示,且并不违背法律法规的强制性禁止规范,应为有效民事合同。二人成立的分公司不是法人组织,而是非法人的其他组织。但该分公司主体双方约定是共同出资、共担风险,独立核算、自负盈亏,其债权、债务与总公司无关,实质上这个分公司是属于借名的合伙组织性质。从根据协议而登记该分公司情况看,尹某某与洪某均没有登记为股东,亦没有登记其出资额及其份额,二人实际上属于隐名合伙人股东,其隐名合伙人股东的权益则由内部协议确定,且在分公司内部实际履行中予以保障。所以从这个角度看,尹某某不存在所谓干股问题,该协议的履行尤其是按协议分配利润情况,其二人合作经营管理、共担风险、共享权益,从未在对方是否投资和是否应合法享有各50%股份的问题上产生过争议。尹某某始终坚持认为自己获50%分红是合法所得,而不是受贿,洪某也始终坚持认为给尹某某50%的分红是按照协议约定合法履约行为,而不是行贿。

    专家们一致认为,在本案刑事诉讼中,尹某某在该分公司中的民事权益是合法有效,应当得到保障的。指控尹某某没有投资而获干股受贿,是没有事实依据和法律根据的。

    (三)案中有充分证据证明尹某某参与了涉案分公司的经营管理,不存在受贿干股分红款的问题

    对于尹某某自始至终全面参与了涉案分公司的经营管理问题,案中有充分证据予以证明,不存在异议。既如此,尹某某就不存在受贿干股分红款的问题。虽然“两高意见”的第二条没有明确规定,参与了公司的经营管理其分红款不应以受贿款论处,但干股受贿顾名思义就是以不出资和不参与公司经营管理为不言而喻的应有之义。因此,如果确实既没有出资也没有参与公司经营管理而获得干股,其股份价值和分红额就均应纳入受贿范围;如果没有出资但参与了公司的经营管理,其分红额即不应纳入受贿范围,只有其股份价值应纳入受贿范围。

    对此,“两高意见”的第三条则有明确规定:

    国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

    国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

    专家们指出,“两高意见”的第三条和第二条的规定是一脉相称的,其第三条的上述明确规定精神也完全适用于第二条。

    故此,由于尹某某参与了涉案分公司的经营管理,指控其受贿干股分红款没有法律依据。

    (四)被告人尹某某与雷某某亦不构成合作开办公司或者进行其他共同投资受贿犯罪

    案中缺乏尹某某没有投资50万元的事实根据和必要的证据支持。

    案中有充分证据证明尹某某参与了涉案分公司的经营管理。

    案中辩护证据充分证明尹某某自始至终参与了分公司的经营、管理。

    1.《合作经营协议书》第八条第2项约定,尹某某在分公司经营过程中的主要权限和职责包括:①参与合作经营的管理;②听取分公司执行负责人开展业务情况报告;③监督分公司执行负责人的资金运用、合同签订、物资库存状况及材料采购进行监管;④共同决定合作重大事项。

    2.没有证据证明尹某某没有履行上述合同义务(“职责”)、自始至终洪某没有指证尹某某没有履行上述义务。

    3.尹某某自始至终在案中均辩解自己参与了公司的经营、管理,称其负责公司内部管理、采购、人员招聘、网站建设、人员培训、工地安全、工程进度、监督等,每天除应酬外都到公司上班,开例会,总结,安排工作。且其自认经营、管理水平较高,并因此被洪某作为合作方。

    4.洪某在案中的口供虽极力贬损尹某某的经营、管理水平,但却从反面证明尹某某是积极参与了分公司的经营管理。

    尹某某在该分公司自始至终积极参与了公司的财务管理和业务经营、开展了员工招聘管理、指挥工地施工、追讨工程款等业务工作,不仅参与了经营管理,而且管得很细,管得很严,甚至象“村长”管理村子一样,因而对“施工”等业务产生相应的影响。全案控方没有任何证据证明尹文胜没有参与该分公司的经营管理。尹某某与洪某属于合作开办分公司,依据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定,国家工作人员只有确实既未出资又未参与公司的经营管理,才可构成合作开办公司收受公司利润的受贿犯罪,但本案指控尹某某没有出资事实不清、证据不足,其参与经营管理的证据确实充分,因而并不构成合作开办公司受贿罪共犯。

    综上,专家们一致认为,起诉书指控被告人雷某某与尹某某共同收受干股分红款受贿犯罪,没有事实根据和法律依据,依法不能成立;二被告人亦不构成合作开办公司受贿犯罪。