原司法部长,原中国政法大学校长,现中国政法大学董事会名誉主席

中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学法律应用研究中心主任

原中国政法大学校长,中国政法大学终身教授、博士生导师

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权威法律专家如何进行法律思维 (三) PDF 打印 E-mail
2017-02-10 16:48

刘金友教授: 权威法律专家如何进行法律思维之三
    要用正确的司法理念,统摄法律、法规和司法解释,这是正确司法关键所在。

        司法理念作为司法精神、司法意识和司法观念的集中体现,是司法内在价值的根本诉求,它是贯穿并统摄立法、司法解释,正确司法的总的指导观念,为法的规制、法的应用、法的实现,提供清晰而正确的出发点、归宿和路径,是正确司法的指路明灯。只有真正的确立了正确的司法理念,并从内心深处坚持这些正确的司法理念,才能在司法实践中始终保持清醒的头脑、不受各种外界干扰、坚持正确的司法导向,实现司法的正确目的,为法治作出贡献。否则,在司法理念上出现偏差,就不可避免将司法导向错误。现以刑事司法,主要是刑法理念为例加以剖析说明。

        刑事司法理念作为司法理念,无疑亦应贯彻司法的总体理念,即公平正义理念。习总书记和十八届四中全会要求:“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,这一要求是司法的根本任务和目标,无疑应作为包括刑事司法在内的司法的总的理念,即司法不仅要实现公平正义,而且要让人民群众感受到公平正义;司法不仅要在总体上让人民群众感受到公平正义,而且要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这一司法理念高屋建瓴,应当作为司法理念包括刑事司法理念的总纲领。

        刑事司法理念包括刑事实体司法理念和刑事程序司法理念,前者旨在实现实体正义,后者旨在实现程序正义,实体正义与程序正义应当总体上并重作为司法要实现的目的,只有在二者根本冲突的情况下,才须权衡作出择利避害的选择。

        就刑事实体法——刑法的理念而言,专家们所持观点虽然有所不同,但总体上来说,现实司法影响较大的理念有以下三大理念:人权保障理念、谦抑性理念、最后保障法理念。

    (一)人权保障法理念

        通常我们认为,刑法是与犯罪作斗争的工具,这一观念深入人心,似乎毋庸置疑。但是,这其实是一种刑罚工具主义的错误观念。按照现代正确的刑法理念,应当以人权保障法理念来取代。陈兴良教授在谈到法治社会的刑法理念时,将刑法第一位的理念确定为“人权保障”理念,他并以德国法学家李斯特的观点“刑法是犯罪人的大宪章”作为佐证。一部刑法,刑罚工具论者看到的是其规定何种行为、何种情节、何种要件即构成犯罪应当处于刑罚、处以何种刑罚;而人权保障论者看到的是何种行为、何种情节、何种要件不构成犯罪,不应当处于刑罚,或不应当处于较重的刑罚。这不仅是对公民的人权保障,而且只有从本质上是对“犯罪人”的人权保障的“大宪章”的高度来理解刑法的实质,才能将刑法的适用真正落实到人权保障的立法精髓上。

        在我国,“国家尊重和保障人权”已经入宪,如果说刑法就是“犯罪人”的大宪章是对“犯罪人”人权的尊重和保障在实体法上的体现的话,那么刑事诉讼法则是对“犯罪嫌疑人、被告人”人权的尊重和保障在程序法上的体现,是“犯罪嫌疑人、被告人的大宪章”。在刑事司法中,不仅要保障无罪人的人权,使无罪人不受刑事追究,而且要“尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权”,并且要“尊重和保障犯罪人”的人权,进而言之,即使是应判处死刑,或已判处死刑的犯罪人,其正当人权亦应得到应有的尊重和保障。只有真正从内心站在这样的高度来理解刑法、刑事诉讼法,才能在刑事司法中真正将宪法“国家尊重和保障人权”落到实处;否则抱着工具论的观念不放,在刑事司法中尊重和保障人权的宪法原则就必然成为一句空话。

     <例证>

        某被告人一审法院判决其构成组织、领导黑社会性质组织罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。经查,该被告人的家族企业的船队在海上捕鱼因同业竞争,与其他公司船队发生群体性冲突,由双方殴斗,致死一人,重伤二人。当地司法部门将案件定为黑社会性质组织犯罪,将该公司作为黑社会性质组织,将公司内部的规章制度作为黑社会组织特征,以该公司的经济收入作为黑社会性质的组织的经济实力特征,将多年前的公司有关人员的经行政拘留处理过的违法行为作为黑社会性质组织犯罪的组成部分,重新以刑事犯罪来追究,将其家族公司主要成员均以该罪追究,并将该被告人名下的所有公司财产及其直系亲属的个人财产(包括个人住宅),全部作为应予没收的财产予以查封。

       专家论证指出,涉案事件造成一死二伤,有关人员确实构成犯罪,但这与黑社会组织犯罪的基本特征完全不符,一审判决不仅混淆了此罪彼罪的界限,而且混淆了应否没收财产、应否保障犯罪人、犯罪人亲属合法财产的界限,因此应当依法纠正。在论证中,有权威专家严肃指出,一段时间以来,在全国范围内各地纷纷抓黑社会性质组织犯罪,其中相当部分存在扩大化倾向。甚至说,全国哪有那么多黑社会性质组织犯罪?若如此,中国还是中国共产党领导下的社会主义国家吗?所以我们对于涉及黑社会性质组织犯罪这样的严重刑事犯罪,其定罪量刑要慎之又慎,决不应想当然地随意性地司法,将“犯罪人”“犯罪嫌疑人、被告人”的根本性人权当儿戏。

    (二)刑法谦抑性理念

        陈兴良教授认为:“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”日本学者平野龙一认为:“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采用其他社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其他社会统治手段不充分时,或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”

        一般而言,刑法的谦抑性包含刑法的有限性、迫不得已性和宽容性两个方面内容,前者实际是与刑法的最后保障性相蕴含(对此在下一个理念部分再作阐述),而刑法的宽容性则是对刑法的适用影响颇大。所谓刑法的宽容性又称刑法的轻缓性,是指刑法的人道主义精神,刑法要尊重和保障人的自由和尊严,能不干涉的尽量不干涉,不得不干涉的,也尽量用轻缓的手段,适用较宽和的刑罚。与此相对的是刑法的重刑主义,即司法机关对于所认定的违法行为,认为能适用刑法的则首先要选择适用刑法,能适用刑罚的,则尽量适用重刑,认为只有这样,才能达到有效震慑犯罪、稳定社会的目的。其结果是常常造成将无罪当有罪,将轻罪当重罪,应轻罚而重罚的冤错案件发生。笔者常常思考一个问题,为什么一个刑事案件,常常是司法机关确定有罪、罪重、应予重罚,而权威法律专家们论证则常常认为无罪、罪轻、不应重罚?为什么不是相反?结论只能主要归结于司法机关与专家持有的刑事司法理念不同使然,亦即,刑法的谦抑性理念很多司法人员不懂,更不可能变为自身的司法理念,刑法重刑主义理念还仍然盘踞于许多司法机关,而作为“从重”打击犯罪、坚决维稳的主流理念发挥着实际作用。对此,张明楷教授指出,刑法的适用并不是对法条文字的适用,而是对法条真实含义的适用,适用刑法需要有正确的理念的指导,正确的理念不是口号,需要变成自己内心深处的真实想法才有用。

       <例证>

        前述黑社会性质组织案中,本来不应定黑社会性质组织重罪,都却以此重罪定性,本不应剥夺政治权利终身和没收个人全部财产,却处以如此严重刑罚,之所以如此,不能不说重刑主义司法理念还深深地植根于司法人员的头脑之中是其中的重要原因。

    (三)最后手段性理念

        高铭暄教授指出:刑法的任务限于辅助性的法益保护,是保护法益的最后手段。所谓刑法的最后手段,是指刑法是控制社会违法行为的最后一道防线,应严格规制其适用范围,只有在适用社会非法律或其他法律手段不能有效控制与防范的情况下,才有必要规制和适用刑法和刑罚的最后手段。

        控制违法的非法律手段有道德、习惯、风俗、一般社会公约、单位规定、社会团体章程、纪律等。其他法律手段包括民事的、行政的,诉讼和非诉讼的法律手段。刑法属于最后的辅助性的法益保护手段,即在用其他手段不足以规制其违法行为的情况下,才可用规制刑法并运用刑罚这一最后手段,达到惩罚和预防犯罪的目的。

        这一刑法理念要求刑法的立法与司法要充分体现“慎刑”思想,而决不可执守“重刑主义”。高铭暄教授讲,现在刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义,以更为隐蔽的形式继续存在于中国当代社会,并深刻地影响着普通公众。这突出表现为刑法在现实生活中积极充当“消防员”的角色,但凡社会出现“险情”,人们第一时间能够想到的就是刑法介入。这一比喻多么形象,多么深刻,是许多刑事司法案件的生动写照。由于这样错误的刑事司法理念的影响,导致一些案件“轻率用刑”,无罪作有罪处理,民事纠纷按刑事案件处理,治安案件追究刑事责任,行政违法行为按刑事犯罪对待,凡此种种,不一而足。在论证的刑事案件中,多属此类情况。

      <例证1>

        饱受诟病的刑法第306条在立法上是个典型的歧视性立法条款。赵秉志教授曾明确指出,其立法动因上是专门对律师行为的特别规制,不仅在立法技术层面将此作为律师特殊主体规定一个独立的犯罪,是一种与刑法第305条、307条第1款没有必要的重复性规制,而且在法律效果上加剧了控、辩双方的诉讼地位不平衡、助长了有关司法机关对律师的职业报复,恶化了控辩双方的正常关系,对律师行业发展产生了显著的消极作用。律师界与刑法界,对此已形成共识,多年呼吁取消刑法第306条的恶法条款规定,但至今仍未实现,究其根源,植根于立法领导者头脑中的“重刑主义”排斥“刑法最后手段性”理念不能说不是一个重要原因。

      <例证2>

         广州市某区发生了一起两公司单位因水果市场租赁纠纷引发的群体事件,双方并未造成人员伤亡,当地公安机关却出动大批警力,将外地人的公司人员一百多人以聚众扰乱社会秩序罪予以刑事拘留。专家论证认为,本案的实质完全是民事纠纷,以刑事追究手段解决民事纠纷是完全错误的。

        马克昌教授在其“最后一节课”中强调指出,中国刑法观念要实现从强调国家权威转向保障人权,这离不开政治制度的民主化改革,保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。

        高铭暄教授亦强调指出,刑法理念是刑事法治系统的重要组成部分,是推动刑事法治实践发展的内在动力。因此,应进一步深化刑法理念研究,彻底清算传统的刑法万能主义、刑法工具主义、刑法重刑主义,不能迷恋重刑的作用,应将刑法理念的研究成果转化为具体实践。

        综上可见,刑法上述三大理念的除旧更新、普及与落实,是当前刑事司法的重要任务,尤其要让刑事司法的领导层和骨干层真正解决这一问题。只有这样,才能在防止冤错案件,防止无罪作有罪、罪轻作罪重、不罚作有罚、轻罚作重罚方面,在实践中得到切实有效的根本保障。